2013 년 7 월 1 일부터 발효된 개정민법의 신설 성년후견제도는 민법이 기반으로 삼고 있는 무능력자 제도로부터 이탈할 수는 없다. 본인의 의사결정 능력과 관련해서 원칙적으로 잔존능력을 인정하는 ‘제한’이 아니라 전면적인 ‘저지’가 이루어져야 한다. 만일 본인의 의사능력이 선임된 성년후견인의 의사능력에 의하여 대체되지 않고 제한만 된다면, 즉 두의사능력자가 병존하게 된다면 의사 결정의 주체가 이중으로 생기게 되어 논리적으로 모순이 발생하기 때문이다. 성년후견인이 선임된 이상 본인이 의사결정을 하게 해서는 안 된다는 점은 의료행위에 대한 동의대행의 경우에서도 마찬가지이다. 성년후견인이 있는 경우에는 성년후견인만이 동의를 할 수있는 주체가 되어야 하고 그러한 점에서 (대행)동의를 그만이 할 수 있다. 필요할 때마다 본인이 “개입”하여 스스로 의사 결정을 할 수 있다고 한다면 후견인제도의 취지나 의미가 반감될 수밖에 없다고 본다. 의사대행자의 의사결정을 우선적으로 고려하여야 한다. 그만이 의사결정자이기 때문이다. 만일 그의 의사결정에 환자(무능력자) 자신이 반대하는 경우에는 - 가정법원이나 전문가 위원회가 가장 유력한 것으로 보이는 - 제 3 의 기관에 이의를 신청하고 그 기관은 객관적 기준에 따라 결정하여야 한다. 물론 객관적으로 보아 본인이 너무나도 명백하게 의사결정능력을 회복하는 경우에는, ‘中間淸明期’ 법리로서 원칙적으로는 후견인이 의사의 주체이지만 본인의 정신적 능력이 잠시나마 다시 돌아오게 되는(淸明하게 되는) 경우에는 예외적으로 본인이 의사 결정을 할 수 있다. 사전의료지시서가 있는 경우에는 본인의 의사에 이미 후견인의 의사를 배제하겠다는 의사를 인정할 수 있기 때문에 문제가 발생하지 않는다.

The revised Korean Civil Code that entered into force as from the first of July 2013 cannot go without the protection of mentally incapable persons, for the whole system of the Code is based on the distinction of incapability from capability of individuals. In respect of the capacity of the ward to make decisions, any remaining capacity of the ward, in principle, should not be taken into consideration but totally excluded. If we suppose that remaining capacity of the ward would exist even after the appointment of guardian, that is, there exist two persons who have capacity to make decisions at the same time, there would be double decision-making subjects: which could be logically contradictory. The same logic holds without any doubt also in the field of medical treatment. Namely, only the guardian can make decisions for or against the doctors`` or researchers`` treatments here. When the ward himself objects to decisions made by the guardian, the third institution should intervene to substitute the decisions. The intervention includes the cases where the ward``s mental conditions appear evidently clear and then the institution concedes to the ward the capacity to make own decisions in spite of existing appointed guardian.